In dem Fall, der dem Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07 zugrunde gelegen hat, hat der Mieter auf eine solche unwirksame Schönheitsreparaturklausel verweisen können. Dennoch verlangte der Vermieter bei Auszug den Ersatz der Kosten für die Schönheitsreparaturen. Er begründete dies damit, dass der Mieter exzessiver Raucher sei und 2 Jahre lang in der Wohnung geraucht habe, so dass Tapeten und Türen vergilbt waren. Dabei habe sich der Rauch in die Tapeten eingefressen und sei durch einfaches Streichen nicht mehr zu entfernen gewesen. Der Vermieter macht geltend, dass die Abnutzung durch den üblichen Gebrauch der Mietsache überschritten sei und der rauchende Mieter aufgrund eines Schadensersatzanspruches aus Beschädigung der Mietsache zur Übernahme der Schönheitsreparaturkosten verpflichtet ist.
Ebenso wie die Vorinstanzen hat der BGH diesen Schadensersatzanspruch abgelehnt. Grundsätzlich begründet starkes Rauchen, das über die vertragsgemäße Nutzung der Wohnung hinausgeht, durchaus einen Schadensersatzanspruch gegen den Mieter. Voraussetzung ist aber, dass die Wohnung so stark in Mitleidenschaft gezogen wird, dass die üblichen Schönheitsreparaturen zur Beseitigung der Mängel nicht mehr ausreichen. Es müssten also umfangreiche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden. Solange sich die Mängel durch Schönheitsreparaturen beheben lassen, besteht bei unwirksamer oder fehlender Schönheitsreparaturklausel kein Schadensersatzanspruch gegen den Mieter.
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